Del 2: Uppsamlingsrätt 2025 – Årets viktigaste rättsfall

Den andra delen av Tendiums miniserie "Uppsamlingsrätt" som summerar upphandlingsåret handlar om spännande rättsfall. Domar från alla instanser kommer att presenteras: EU-domstolen (EUD), Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), Kammarrätterna (KR) och Förvaltningsrätterna (FR). Missade du den första delen om 2025 års nya upphandlingsregler och centrala utredningar? Klicka här för att läsa del 1.

EUD: Fritt att utesluta leverantörer utanför EU

I korthet: EU-domstolen konstaterar att det är upp till upphandlande myndighet (UM) att bestämma om företag från tredje land får vara med eller inte i upphandlingen, och om de får delta, om deras anbud ska behandlas på ett särskilt sätt, vilket kan regleras i upphandlingsdokumenten.

EU omfattas av ett avtal (WTO:s Government Procurement Agreement, GPA) som säkerställer att leverantörer från länder som anslutit till avtalet har lika tillträde till varandras upphandlingar. EU-domstolen har konstaterat att leverantörer från länder som inte är anslutna till avtalet, eller liknande avtal, saknar rättigheter enligt upphandlingsdirektiven och därför kan man utesluta dessa leverantörer utan skäl.

EU-domstolen betonar också att medlemsstaterna inte har rätt att i egna lagar utesluta leverantörer från tredje land – bara EU har exklusiv befogenhet att reglera detta (men har inte gjort det). I ett av målen hade Rumänien infört en bestämmelse om automatisk uteslutning av leverantörer från länder som inte omfattas av GPA.

HFD: Insyn gäller även vid överprövning

I korthet: även om en upphandling överprövas blir handlingarna i upphandlingen allmänna så snart tilldelningsbeslutet är fattat.

En UM upphandlade tillverkning av registreringsskyltar. I samband med detta gjordes en ockulärbesiktning av skyltarna och resultatet skrevs ner. En person ville ta del av dessa fynd, men UM hävdade att det inte var fråga om en allmän handling, eftersom upphandlingen var under överprövning.

Frågan i målet var om en överprövning innebär att ett upphandlingsärende inte är slutbehandlat enligt tryckfrihetsförordningen (TF). HFD konstaterade att en handling blir allmän när ärendet den tillhör är slutbehandlat, vilket inom upphandling sker när tilldelningsbeslut meddelas. Det spelar ingen roll att upphandlingen överprövas, då det inte påverkar tidpunkten för när ärendet är slutbehandlat.

Domen är intressant eftersom den klargör att från och med tilldelningsbeslutet ska handlingarna i upphandlingen vara allmänna. Den handling som begärts ut ska därmed lämnas ut om det inte finns hinder på grund av sekretess. Domen tydliggör att du som leverantör kan begära ut handlingar direkt efter tilldelningsbeslutet även om upphandlingen överprövas.

Kammarrättsdomar 2025 – Ett axplock

Formaliafel tilläts på grund av likabehandling

I korthet: en UM har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen när den kvalificerat två anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt formaliakrav (om max antal sidor för kvalitetsplan), eftersom UM behandlat båda företag lika och båda gjorde samma fel.

En kommun upphandlade varor i fyra delområden, där företag A vann ett delområde och företag B vann resten. Företag A överprövade och menade att företag B:s anbud (fyra sidor kvalitetsplan mot krav på max två) stred mot ett obligatoriskt krav och borde förkastas. Problemet var att företag A:s egen kvalitetsplan också överskred maximalen (fem sidor).

Både första och andra instans kom fram till att bägge företag gjort samma fel och att kommunen därför inte brutit mot likabehandlingsprincipen. Domen är intressant eftersom domstolarna valde att inte diskvalificera anbudsgivarna trots det formella felet, och istället bedömde saken utifrån likabehandling – om endast en anbudsgivare gjort felet hade utfallet troligen blivit annorlunda.

Fel att utvärdera anbud med formaliafel

I korthet: UM ansågs ha brutit mot LOU genom att utvärdera två anbud som inte uppfyllde ett obligatoriskt krav om startdatum för referensuppdrag.

Det upphandlades tjänster för digital parkering, med krav på att ange startdatum för två referensuppdrag. Två anbudsgivare hade inte fått med datum, månad och år. En anbudsgivare begärde överprövning och ville ha en ny utvärdering.

Förvaltningsrätten menade att angivande av år, månad och datum inte hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och att anbuden därför inte skulle förkastas. Kammarrätten menade i sin tur att anbudsgivare ska kunna utgå från att kraven i en upphandling är så viktiga att den som inte kan uppfylla kravet avstår från att lämna anbud, och att det inte är okej att i efterhand förändra innebörden av ett krav med hänvisning till proportionalitet, eftersom det strider mot likabehandling och transparens.

Domen är en uppmaning till UM att inte frångå obligatoriska krav, och en påminnelse till leverantörer att vara noggranna när de skickar in anbud.

Så mycket förväntas anbudsgivaren förstå

I korthet: en anbudsgivare som fått sitt anbud förkastat menade att upphandlingsdokumenten var för otydliga, särskilt avseende innebörden av anbud i grupp. Det höll inte kammarrätten med om – en rimligt informerad anbudsgivare borde insett skillnaden mellan konsortium, underleverantörer och åberopande av kapacitet.

UM förkastade ett anbud med hänvisning till ett felaktigt "ja" på frågan om anbud skulle ske i grupp och på grund av avsaknad av obligatoriska uppgifter i ESPD-formulär. Förvaltningsrätten gick på anbudsgivarens linje och menade att upphandlingsdokumenten var otydliga. Kammarrätten fann dock att dokumenten var tillräckligt tydliga och att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde förstå skillnaderna mellan konsortium, underleverantörer och åberopande av kapacitet.

Domen visar att höga krav ställs på leverantörer att förstå upphandlingsdokumenten och följa obligatoriska krav, även vid mindre formella fel.

Kommande: HFD ska pröva två undantag

Hyresundantaget vid blandade kontrakt

I korthet: HFD ska pröva hyresundantaget – vad räknas som kontraktets "huvudföremål" vid blandade kontrakt?

En kommun sa upp sitt hyreskontrakt och ingick ett nytt kontrakt med samma hyresvärd avseende samma byggnad, en gymnasieskola, men också en tillbyggnation. Konkurrensverket menade att detta var en byggentreprenad som skulle upphandlas enligt LOU och att kommunen skulle betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Kommunen menade att hyresundantaget varit aktuellt.

Hyresundantaget innebär att hyra av fastighet inte omfattas av LOU, men ibland innehåller hyresavtal inslag av byggentreprenad. Då är det fråga om ett blandat kontrakt, där huvudföremålet behöver identifieras. Tidigare domstolar har kommit fram till att själva hyresförhållandet är kontraktets "huvudföremål" och att tillbyggnaden är av underordnad betydelse.

Intern upphandling?

I korthet: HFD ska pröva frågan om när ett bolag som kommunerna kontrollerar tillsammans kan sägas arbeta för kommunernas räkning så att köpet kan göras som en intern upphandling.

HFD ska pröva ett mål där 14 kommuner kritiserades av KKV för att ha köpt avfallstjänster direkt från ett avfallsbolag de själva äger, utan att göra en upphandling. Kammarrätten kom fram till att detta var tillåtet genom det så kallade verksamhetskriteriet, som tillåter intern upphandling mellan ägare och deras bolag, oavsett vem som var mottagare och varifrån betalning kom. Domen visar att det är komplicerat att avgöra vad som är intern verksamhet när ett kommunalt bolag engagerar sig i försäljning till tredje part.